Wie oben bereits ausgeführt wurde besteht das Problem darin, dass es auf der einen Seite um den** Schutz des Arbeitsplatzes** des Arbeitnehmers geht. Wenn dieser nämlich gegen eine Kündigung des Arbeitgebers nicht vorgeht, dann wird die Kündigung nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes nach Ablauf von drei Wochen automatisch wirksam. Dies ist die sogenannte Wirksamkeitsfiktion des Kündigungsschutzgesetzes.
Verhinderung der Wirksamkeitsfiktion
Dem Arbeitnehmer bleibt also faktisch nichts anderes übrig, wenn er sich gegen die Kündigung wehren möchte, eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht zu erheben.
Anwaltskosten vor dem Arbeitsgericht nicht unerheblich
Bei der Frage, ob er dies ohne oder mit Anwalt macht, spiele natürlich die Anwaltskosten und natürlich auch die Erfolgsaussichten in der Sache und die Höhe einer möglichen Abfindung, eine erhebliche Bedeutung.
meist kein Anspruch auf Abfindung
Ein zusätzliches Problem ist dabei, dass kein Rechtsanwalt seriös dem Arbeitnehmer sagen kann, wie das Verfahren ausgehen wird. In den meisten Verfahren, also wenn eine Kündigungsschutzklage erhoben wird, zahlen die Arbeitgeber eine Abfindung, obwohl sie dies nicht müssen. Der Grund besteht darin, dass die Erfolgsaussichten für den Arbeitnehmer meist besser sind das Kündigungsschutzverfahren zu gewinnen. In dieser Situation entscheiden sich Arbeitgeber, meist in der Güteverhandlung, dazu das Verfahren durch Zahlung einer Abfindung, also durch eine Vereinbarung, zu beenden.
“Rücknahme der Kündigung”
Auf die Abfindung besteht aber kein Anspruch in der Arbeitgeber muss keine Abfindung zahlen. Er kann gegebenenfalls auch das Verlieren im Kündigungsschutzprozess in Kauf nehmen und den Arbeitnehmer dann weiter beschäftigen. Es kommt ab und zu auch vor, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anbietet, sofern dieser nicht auf seine Vergleichsvorschläge eingeht. Die sogenannte Kündigungsrücknahme ist juristisch zwar nicht möglich, kommt ab in der Form vor, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess dem Arbeitnehmer das Fortsetzen des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen anbietet und erklärt, dass er aus der Kündigung keine Rechte mehr herleitet. Absolut gesehen passiert dies nicht so oft, allerdings kann niemand vorhersagen, ob sich nicht der Arbeitgeber gegebenenfalls so verhalten wird.
Kostenrisiko besteht
Von daher kann der Arbeitnehmer auch nicht ohne weiteres mit einer Abfindung rechnen, aus der dann den Rechtsanwalt, den er selbst zahlen muss, bezahlen. Hier hilft nur eine entsprechende Beratung durch einen Rechtsanwalt auch ehrlich auf die Erfolgsaussichten und Risiken hinweist und der Arbeitnehmer muss dann die entsprechende Entscheidung treffen. Es besteht keine Kostenerstattung der Anwaltsgebühren in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht.
Notfalls, im Zweifel, wird man immer dazu geraten Klage einzureichen. Vor dem Arbeitsgericht besteht kein Anwaltszwang.