Freistellung bei Kündigung: Wie man sich richtig verhält?

Nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber wird nicht selten eine Freistellung des Arbeitnehmers ausgesprochen. Oft erfolgt die Freistellung sogar zusammen mit der Kündigung oder in der Kündigungserklärung selbst. Durch eine entgeltliche Freistellung wird der Arbeitnehmer von der Pflicht zur Arbeitsleistung entbunden, erhält aber weiterhin sein Gehalt. Es gibt aber verschiedene Arten von Freistellungen, die unterschiedliche Rechtsfolgen haben.

Eine Kündigung allein rechtfertigt allerdings noch keine einseitige Freistellung. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich auch nach einer Kündigung einen Anspruch darauf, tatsächlich beschäftigt zu werden. Für pauschale Freistellungsklauseln in vorformulierten Arbeitsverträgen hat das Bundesarbeitsgericht dies im März 2026 klargestellt.

Eine bezahlte Freistellung bedeutet, dass der Arbeitnehmer von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung entbunden wird, während das Arbeitsverhältnis und die Entgeltzahlung fortbestehen. Eine unbezahlte Freistellung kann insbesondere zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden. Erklärt der Arbeitgeber die Freistellung dagegen einseitig, entfällt die Vergütung dadurch grundsätzlich nicht. Dafür bedarf es einer besonderen rechtlichen Grundlage; die bloße Bezeichnung als „unbezahlt“ genügt nicht.

Die beiden Fragen sind voneinander unabhängig. Eine Freistellung kann daher zum Beispiel bezahlt und zugleich unwiderruflich oder bezahlt und widerruflich sein.

Freistellung und Beschäftigungsanspruch

Arbeitnehmer müssen nicht nur arbeiten, sie haben grundsätzlich auch einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Dieser Beschäftigungsanspruch besteht auch nach einer ordentlichen Kündigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses fort. Die Kündigung allein rechtfertigt deshalb keine einseitige Freistellung. Erforderlich ist vielmehr eine Abwägung der beiderseitigen Interessen.

Der Arbeitgeber kann einseitig freistellen, wenn seine schutzwürdigen Interessen an der Nichtbeschäftigung im konkreten Fall überwiegen. Eine Freistellung kann außerdem einvernehmlich vereinbart werden, beispielsweise in einem Abwicklungsvertrag oder in einem gerichtlichen Vergleich.

Die vier gängigen Formen unterscheiden sich vor allem in der Frage, ob Vergütung gezahlt wird und ob der Arbeitgeber die Freistellung wieder zurücknehmen kann.

Widerruflich und unwiderruflich

Es gibt zwei Hauptarten der Freistellung: die widerrufliche und die unwiderrufliche Freistellung.

Widerrufliche Freistellung

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer jederzeit zurück an den Arbeitsplatz rufen. Diese Art der Freistellung ist weniger verbindlich und bietet dem Arbeitgeber mehr Flexibilität.

Beispiel: „Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses stelle ich Sie hiermit widerruflich unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei.“

Folge: Der Arbeitnehmer kann jederzeit für die Zukunft wieder zur Arbeit verpflichtet werden. Die Arbeitspflicht kann also vorzeitig wieder aufleben.

Unwiderrufliche Freistellung

Hier wird der Arbeitnehmer endgültig von seinen Arbeitsverpflichtungen entbunden. Arbeitgeber wollen damit häufig Resturlaub oder Überstunden abbauen. Dafür genügt die unwiderrufliche Freistellung allein allerdings nicht, wie weiter unten erläutert wird. Der Arbeitnehmer kann in diesem Zeitraum nicht mehr zur Arbeit zurückgerufen werden.

Beispiel: „Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses stelle ich Sie hiermit unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei.“

Folge: Der Arbeitnehmer kann sich sicher sein, dass er bis zum Ende des Freistellungszeitraums (hier Ende des Arbeitsverhältnisses) nicht mehr arbeiten muss.

Keine Angabe zur Widerruflichkeit

Manchmal sind Arbeitgeber ungenau und stellen frei, ohne anzugeben, ob die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich erfolgt. Dann muss die Erklärung anhand ihres Wortlauts und der erkennbaren Umstände ausgelegt werden.

Beispiel: „Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses stelle ich Sie hiermit unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei. Im Freistellungszeitraum wird noch bestehender Urlaub bzw. noch bestehende Überstunden gewährt.“

Folge: Eine Urlaubsgewährung kann dafür sprechen, dass jedenfalls der Urlaubszeitraum unwiderruflich freigestellt sein soll. Daraus folgt aber nicht automatisch, dass auch der gesamte übrige Freistellungszeitraum unwiderruflich ist. Um Streit zu vermeiden, sollten Urlaubszeitraum und anschließende Freistellung klar voneinander abgegrenzt werden.

Was ist, wenn nicht klar ist, ob die Freistellung bezahlt oder unbezahlt ist?

Für Arbeitnehmer ist oft nicht klar, ob die Freistellung bezahlt oder unbezahlt ist, weil Arbeitgeber sich nicht genau ausdrücken.

Beispiel: „Hiermit stelle ich Sie von der Arbeitsleistung ab sofort frei.“

Folge: Eine einseitige Freistellung beseitigt den Vergütungsanspruch grundsätzlich nicht. Fehlt im Schreiben eine Aussage zur Bezahlung, kann der Arbeitnehmer daher regelmäßig weiterhin Vergütung verlangen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Entscheidend sind die rechtliche Grundlage der Freistellung und die Auslegung der Erklärung.

Eine allgemeine Regel, dass jede unklare Erklärung des Arbeitgebers möglichst günstig für den Arbeitnehmer auszulegen ist, gibt es allerdings nicht. Bei vorformulierten Vertragsbedingungen, den sogenannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, gehen Zweifel nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Davon ist die Auslegung einer individuellen Erklärung zu unterscheiden.

Heißt unwiderrufliche Freistellung immer, dass der Urlaub weg ist?

Beispiel: „Hiermit stelle ich Sie unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung von Ihrer Arbeitsleistung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses frei.“

Folge: Nein. Eine unwiderrufliche Freistellung allein erfüllt weder automatisch Urlaubsansprüche noch ein Arbeitszeitguthaben. Der Arbeitnehmer muss erkennen können, welche Ansprüche durch die Freistellung erfüllt werden sollen. Schreibt der Arbeitgeber zu Urlaub und Überstunden nichts, bestehen die Urlaubsansprüche weiter, auch wenn er vielleicht meint, mit einer bezahlten unwiderruflichen Freistellung sei alles abgegolten.

Für Zeitguthaben hat das Bundesarbeitsgericht dies im Urteil vom 20. November 2019 – 5 AZR 578/18 ausdrücklich klargestellt. Die bloße Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung genügte dort nicht, um das Arbeitszeitkonto abzubauen.

Bei einer bezahlten Freistellung besteht grundsätzlich weiterhin ein Vergütungsanspruch. Die genaue Anspruchsgrundlage und der Umfang richten sich insbesondere nach der Freistellungsvereinbarung oder nach den Voraussetzungen des Annahmeverzugs. Auch bei einer vereinbarten Freistellung sollten die weiterzuzahlenden Vergütungsbestandteile und eine mögliche Anrechnung anderweitigen Verdienstes eindeutig geregelt werden.

Eine Arbeitspflicht besteht im wirksam freigestellten Zeitraum grundsätzlich nicht. Die wichtigsten Fragen im Überblick:

Wenn ein Arbeitnehmer während der Freistellung erkrankt und arbeitsunfähig wird, stellt sich die Frage, wie die Freistellungserklärung des Arbeitgebers nun wirkt.

Arbeitsunfähigkeit und Freistellungserklärung

Eine Arbeitsunfähigkeit beendet die Freistellung nicht automatisch. Ob und wie lange Vergütung weiterzuzahlen ist, hängt von der Rechtsgrundlage und dem Inhalt der Freistellung ab. Die bloße Zusage einer Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung bedeutet nicht ohne Weiteres, dass der Arbeitgeber auch bei längerer Arbeitsunfähigkeit unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen zahlen muss.

Greifen die gesetzlichen Regeln zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ein, besteht der Anspruch bei Vorliegen der Voraussetzungen grundsätzlich bis zu sechs Wochen. Die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer sind dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Außerdem sind die gesetzlichen Nachweispflichten zu beachten.

Urlaubsgewährung bei Krankheit

Erkrankt der Arbeitnehmer während eines als Urlaub bestimmten Freistellungszeitraums, werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nach § 9 BUrlG nicht auf den Jahresurlaub angerechnet. Nicht jede Erkrankung genügt: Entscheidend ist die nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit. Die Freistellung selbst wird dadurch nicht automatisch aufgehoben.

Die unbezahlte Freistellung hat zur Folge, dass die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen. Das Arbeitsverhältnis selbst wird aber nicht beendet. Von daher wird die unbezahlte Freistellung oft auch als „ruhendes Arbeitsverhältnis“ bezeichnet.

Voraussetzungen der unbezahlten Freistellung

Im Gegensatz zur bezahlten Freistellung erhält der Arbeitnehmer während der unbezahlten Freistellung kein Gehalt. Sie ist mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich, doch wird der Arbeitnehmer diese Zustimmung selten erteilen. Ohne Zustimmung bedarf der Wegfall der Vergütung einer besonderen rechtlichen Grundlage.

Corona-Rechtsprechung des BAG

Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2024 – 5 AZR 167/23 und 5 AZR 192/23 betreffen die damaligen Sonderregeln zum einrichtungsbezogenen Immunitätsnachweis nach § 20a des Infektionsschutzgesetzes in der damaligen Fassung. Sie sind keine allgemeine Grundlage für unbezahlte Freistellungen nach einer Kündigung.

Arbeitgeber in den betroffenen Einrichtungen konnten im maßgeblichen Zeitraum vom 15. März bis zum 31. Dezember 2022 den gesetzlich vorgesehenen Nachweis über Impfung oder Genesung verlangen. Legte ein Beschäftigter ihn nicht vor, durfte die Freistellung ohne Vergütung erfolgen, weil das Bundesarbeitsgericht eine fehlende Leistungsfähigkeit im Sinne von § 297 BGB annahm.

Die Entscheidung 5 AZR 192/23 enthält zudem eine wichtige Abgrenzung: Wegen der Nichtvorlage des Nachweises durfte grundsätzlich keine Abmahnung erteilt werden.

Ob während einer Freistellung eine andere Beschäftigung aufgenommen werden darf, hängt nicht allein davon ab, ob es sich um eine Neben- oder eine Haupttätigkeit handelt. Entscheidend sind die Freistellungsbedingungen und die weiterhin geltenden Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis. Insbesondere sollte geklärt werden, ob ein Wettbewerbsverbot fortbesteht und ob anderweitiger Verdienst angerechnet werden soll.

Widerrufliche und unwiderrufliche Freistellung

Bei einer widerruflichen Freistellung muss der Arbeitnehmer eine mögliche Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit berücksichtigen. Bei einer unwiderruflichen Freistellung entfällt dieses Rückkehrrisiko für den freigestellten Zeitraum. Eine neue Beschäftigung ist deshalb nicht generell ausgeschlossen. Weiterhin bestehende vertragliche Bindungen müssen aber geprüft werden.

Anrechnung von Zwischenverdienst

Für die Anrechnung von Zwischenverdienst ist zu unterscheiden:

• Bei einer einseitigen Freistellung, die Annahmeverzug begründet, kann § 615 Satz 2 BGB eingreifen. Annahmeverzug bedeutet, dass der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt.
• Bei einer vereinbarten Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung erfolgt eine Anrechnung nicht automatisch nach dieser Vorschrift. Maßgeblich ist insbesondere, ob eine Anrechnung vereinbart wurde.

Während eines Freistellungsabschnitts, in dem Erholungsurlaub gewährt wird, ist zusätzlich § 8 BUrlG zu beachten: Eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit ist nicht erlaubt.

Keine Pflicht zum vorzeitigen Stellenantritt

Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24 unterlässt ein Arbeitnehmer regelmäßig nicht böswillig anderweitigen Verdienst, wenn der Arbeitgeber ihn nach einer ordentlichen Kündigung trotz bestehenden Beschäftigungsanspruchs freistellt und er nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist eine neue Beschäftigung aufnimmt. Diese Aussage betrifft die genannte Konstellation während der Kündigungsfrist und ist kein uneingeschränkter Freibrief für sämtliche Annahmeverzugszeiträume.

Lehnt der Arbeitnehmer ein Alternativangebot ab, führt dies ebenfalls nicht automatisch zu einem böswilligen Unterlassen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat dazu klargestellt, dass Zumutbarkeit und Böswilligkeit getrennt zu prüfen sind. Die Entscheidung ist ausführlich besprochen unter Böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes beim Annahmeverzug.

Vor einem neuen Stellenantritt sollten daher insbesondere Wettbewerbsverbot, Widerruflichkeit und Verdienstanrechnung geklärt werden. Hier empfiehlt sich die Beratung durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht.

Ob ein Arbeitnehmer Diensthandy, Laptop oder Firmenwagen während der Freistellung behalten darf, hängt von den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag und der Freistellungserklärung ab. In der Regel wird der Arbeitgeber die Rückgabe dieser Arbeitsmittel verlangen, insbesondere wenn sie nicht für private Zwecke genutzt werden dürfen.

Dienstwagen mit Privatnutzung

Bei einem auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagen geht es nicht nur um die Rückgabe eines Arbeitsmittels, sondern auch um einen Vergütungsbestandteil. Die Freistellung allein rechtfertigt deshalb nicht automatisch den Entzug der Privatnutzung. Zu prüfen sind insbesondere die Wirksamkeit einer Widerrufsklausel und die Berechtigung der Freistellung. Für Dienstwagen gibt es in der Regel eine Dienstwagenvereinbarung, deren Klauseln die Rechtsprechung auf ihre Wirksamkeit überprüft.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 25. März 2026 – 5 AZR 108/25 insoweit unterschieden: Die pauschale Freistellungsklausel war unwirksam. Eine Dienstwagenklausel, die den Widerruf der Privatnutzung an eine berechtigte Freistellung knüpft, kann dagegen wirksam sein. Weil die Gründe für die Freistellung noch zu prüfen waren, wurde die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Aus der Entscheidung folgt daher weder ein automatisches Rückgaberecht noch ein ausnahmsloses Recht des Arbeitnehmers, den Wagen zu behalten.

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Die Folge „Freistellung nach Kündigung – Was ist zu beachten?“ behandelt, ob eine Freistellung nach der Kündigung möglich ist, ob sie bezahlt oder unbezahlt erfolgt und ob sie widerruflich oder unwiderruflich ist.

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Berlin prüfe ich für Arbeitnehmer, ob eine Freistellung wirksam erklärt wurde, welche Vergütungs- und Urlaubsansprüche daraus folgen und ob die zugrunde liegende Kündigung Bestand hat. Arbeitgeber berate ich bei der rechtssicheren Formulierung von Freistellungserklärungen und Freistellungsklauseln.

Persönliche Besprechungen sind nach Vereinbarung in meiner Kanzlei in der Storkower Straße 139 b, 10407 Berlin, im Bezirk Prenzlauer Berg möglich. Durch die Lage an der Storkower Straße ist die Kanzlei aus Pankow, Weißensee, Berlin-Mitte und Friedrichshain gut erreichbar. Dies gilt auch für Mandanten aus Lichtenberg und Hohenschönhausen.

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