Kündigung wegen Surfen im Internet

Die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz ist ein Klassiker des Kündigungsrechts. Ehrlicherweise muss man sagen, dass die meisten Fälle dazu vor mehreren Jahren spielen, denn damals waren die Gebühren für die Internetnutzung noch viel höher. Heute geht es eher darum, dass der Arbeitnehmer privat im Internet surft und damit seiner Arbeitsleistung nicht nachkommt.

Rechtsprechung bei Kündigung wegen Surfen im Internet

Gleichwohl ist die Rechtslage nicht schematisch. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung differenziert danach, was genau der Arbeitnehmer getan hat, ob die Privatnutzung verboten oder geduldet war, wie intensiv die Nutzung war, ob Arbeitszeit betroffen war, welche Inhalte aufgerufen oder heruntergeladen wurden und wie der Arbeitgeber den Verstoß nachgewiesen hat.

private Internetnutzung und Kündigung

Darf der Arbeitgeber kündigen, weil jemand am Dienst-PC privat surft? Grundsätzlich ja – aber nicht automatisch. Entscheidend ist die Gesamtwürdigung des Einzelfalls. Einen Überblick über weitere Fallgruppen bietet die Seite Kündigungsgründe; zur allgemeinen Einführung siehe Kündigung in Berlin.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommen als kündigungsrelevante Pflichtverletzungen bei privater Internetnutzung insbesondere in Betracht:

• die private Nutzung des Internetanschlusses als solche, weil Betriebsmittel unberechtigt in Anspruch genommen werden und gegebenenfalls zusätzliche Kosten entstehen,
• die private Nutzung während der Arbeitszeit, weil in dieser Zeit die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht wird,
• das Herunterladen erheblicher Datenmengen auf betriebliche Systeme, insbesondere bei Gefahr von Viren, Systemstörungen oder Rufschädigungen,
• der Aufruf oder Download pornografischer bzw. strafbarer Inhalte, wenn dadurch ein besonderes Reputationsrisiko entsteht.

Unerlaubte oder übermäßige private Nutzung dienstlicher Kommunikationsmittel kann Anlass für eine verhaltensbedingte Kündigung sein. Entscheidend ist zunächst, ob und in welchem Umfang Privatnutzung gestattet war.

Ein Kernpunkt ist, ob der Arbeitgeber die Privatnutzung verboten, gestattet oder faktisch geduldet hat.

Kein Anspruch auf Privatnutzung

Ein Anspruch auf Privatnutzung besteht grundsätzlich nicht. Der Arbeitgeber kann die private Nutzung vollständig verbieten. Besondere Schwierigkeiten entstehen, wenn die Befugnisse nicht klar geregelt sind oder nur eine Duldung vorliegt.

Fehlende ausdrückliche Gestattung

Das BAG hat entschieden, dass bei fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung private Internetnutzung grundsätzlich nicht erlaubt ist (BAG, 07.07.2005 – 2 AZR 581/04).

Differenzierende Linie in der Literatur

Fehlt eine arbeitsvertragliche Regelung, wurde teils angenommen, der Arbeitnehmer dürfe von einer Duldung in angemessenem Umfang ausgehen. Demgegenüber hat das BAG eine zeitlich intensive Nutzung während der Arbeitszeit auch ohne ausdrückliches Verbot als kündigungsrelevant angesehen. Diese unterschiedlichen Akzentsetzungen sind für die Einzelfallprüfung wichtig.

Auch hier ist die Rechtsprechung differenziert.

Grundsatz

Eine vorherige Abmahnung ist erforderlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen durfte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde jedenfalls nicht als bestandsgefährdendes Fehlverhalten angesehen.

Entbehrlichkeit bei exzessiver Nutzung

Bei erheblicher bzw. ausschweifender privater Nutzung während der Arbeitszeit ist eine Abmahnung nicht in allen Fällen erforderlich. Wer in erheblichem zeitlichen Umfang privat surft, kann grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren – selbst dann nicht, wenn keine klaren Nutzungsregelungen bestehen (BAG, 07.07.2005 – 2 AZR 581/04).

exzessive Nutzung des Internets

Ebenso kann die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit eine schwere Pflichtverletzung sein, die auch ohne vorangegangene Abmahnung eine fristgemäße Kündigung rechtfertigt (BAG, 31.05.2007 – 2 AZR 200/06).

Abmahnung kann dennoch erforderlich bleiben

Auf der anderen Seite hat das BAG eine Kündigung für unwirksam gehalten, weil eine Abmahnung das mildere Mittel gewesen sei. Dort war insbesondere relevant, dass eine Privatnutzung während der Arbeitszeit nicht feststellbar war, zusätzliche Kosten nicht konkret dargelegt waren und der Arbeitnehmer aufgrund seiner Stellung offenbar annehmen konnte, eine gewisse Privatnutzung werde hingenommen (BAG, 19.04.2012 – 2 AZR 186/11).

erneute Abmahnung

Auch das LAG Hamm verlangt bei veränderter Sachlage und unklaren Regeln eine erneute Abmahnung: Wenn nach einer früheren Abmahnung später wieder Internetzugang eröffnet wird, ohne klare neue Regeln aufzustellen, muss der Arbeitgeber die entstandene Unsicherheit zunächst beseitigen (LAG Hamm, 12.11.2009 – 15 Sa 848/09).

keine starre Regel zur Abmahnung

Abmahnung ist daher weder immer erforderlich noch stets entbehrlich. Entscheidend sind Klarheit der Regeln, Schwere des Verstoßes und Prognose.

Die Rechtsprechung misst dem zeitlichen Umfang besonderes Gewicht bei.

Ausschweifende Nutzung „an sich“

Das BAG hat bereits 2005 entschieden, dass ein wichtiger Grund „an sich“ vorliegen kann, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen Umfang („ausschweifend“) nutzt (BAG, 07.07.2005 – 2 AZR 581/04). In der Praxis wird eine private Internetnutzung im Umfang etwa eines Arbeitstages innerhalb einer Arbeitswoche als exzessiv angesehen.

Berliner Entscheidung zum Umfang

Das LAG Berlin-Brandenburg hat eine außerordentliche Kündigung bei einer über 30 Arbeitstage andauernden privaten Nutzung im Umfang von knapp 40 Stunden für gerechtfertigt gehalten, obwohl Privatnutzung in Ausnahmefällen in Arbeitspausen erlaubt war (LAG Berlin-Brandenburg, 14.01.2016 – 5 Sa 657/15).

Darlegung der Verweildauer

Demgegenüber zeigt das LAG Rheinland-Pfalz, dass der Arbeitgeber zur Darlegung einer erheblichen Leistungsbeeinträchtigung die jeweilige Verweildauer im Internet konkret darlegen muss, wenn der Arbeitnehmer den Umfang bestreitet; die Dauer sei grundsätzlich technisch feststellbar (LAG Rheinland-Pfalz, 26.02.2010 – 6 Sa 682/09).

Nicht jeder private Klick trägt eine Kündigung. Entscheidend ist häufig, ob der Arbeitgeber den zeitlichen Missbrauch substantiiert darlegen kann.

Mehrere Entscheidungen betonen, dass der Vorwurf qualitativ schwerer wiegen kann, wenn nicht nur gesurft, sondern pornografisches Material aufgerufen oder heruntergeladen wird.

Downloads mit Sicherheits- und Reputationsrisiko

Das BAG nennt ausdrücklich als kündigungsrelevante Pflichtverletzung den Download erheblicher Datenmengen, insbesondere wenn damit die Gefahr von Viren, Systemstörungen oder Rufschädigungen verbunden ist, etwa bei strafbaren oder pornografischen Darstellungen (BAG, 27.04.2006 – 2 AZR 386/05; BAG, 31.05.2007 – 2 AZR 200/06).

Die besondere Qualität des Vorwurfs liegt beim Herunterladen pornografischer Dateien nicht im bloßen Anschauen, sondern in der Gefahr der Rückverfolgung und Ansehensbeschädigung des Arbeitgebers.

Auch bei geduldeter Privatnutzung

Selbst bei prinzipieller Duldung privater Nutzung kann niemand damit rechnen, der Arbeitgeber sei mit dem Herunterladen umfangreicher pornografischer Dateien einverstanden (BAG, 07.07.2005 – 2 AZR 581/04).

Ein eigener Problemkreis ist die Frage, wie der Arbeitgeber die Privatnutzung nachweist. Kündigungsrecht und Beschäftigtendatenschutz greifen hier ineinander.

Keylogger ohne konkreten Verdacht

Das BAG hat entschieden, dass der Einsatz eines Software-Keyloggers nicht erlaubt ist, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. Die so gewonnenen Erkenntnisse unterliegen dann einem Verwertungsverbot (BAG, 27.07.2017 – 2 AZR 681/16).

Browserverlauf und Stichproben

Gleichzeitig kann die vorübergehende Speicherung und stichprobenartige Kontrolle der Verlaufsdaten eines Internetbrowsers zulässig sein, um die Einhaltung eines Verbots oder einer Beschränkung der Privatnutzung zu kontrollieren. Bei untersagter Privatnutzung sind Kontrollen grundsätzlich zulässig, allerdings nur verhältnismäßig; permanente Überwachung bleibt unzulässig.

LAG Berlin-Brandenburg

Das LAG Berlin-Brandenburg hat die Auswertung der Browser-Chronik zum Beweis einer exzessiven Internetnutzung für verwertbar gehalten (LAG Berlin-Brandenburg, 14.01.2016 – 5 Sa 657/15).

Ein materiell gravierender Verstoß hilft dem Arbeitgeber wenig, wenn der Nachweis auf unzulässiger Totalüberwachung beruht.

Die nachfolgenden Entscheidungen beleuchten das Thema aus mehreren Perspektiven: materielle Pflichtverletzung, Abmahnung, Exzess, Pornografie und Downloads, Datenschutz und Beweisverwertung.

Aus der Rechtsprechung lassen sich folgende Leitlinien herausarbeiten:

1. Privatnutzung während der Arbeitszeit ist besonders riskant. Wer während der Arbeitszeit privat surft, erbringt in dieser Zeit seine Arbeitsleistung nicht. Das ist der tragende kündigungsrechtliche Vorwurf in vielen Entscheidungen.
2. Exzessiver Umfang verschärft die Lage erheblich. Je stärker der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht zeitlich und inhaltlich vernachlässigt, desto schwerer wiegt die Pflichtverletzung.
3. Ein ausdrückliches Verbot ist hilfreich, aber nicht immer zwingend. Bei fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung ist private Nutzung grundsätzlich nicht erlaubt. Gleichwohl bleibt bei unklarer betrieblicher Praxis die Frage der Abmahnung besonders relevant.
4. Pornografische oder strafbare Inhalte sind ein eigener Eskalationsfaktor. Hier treten neben der Arbeitszeitverletzung Risiken für IT-Sicherheit und Unternehmensruf hinzu.
5. Ohne sauberen Nachweis scheitert die Kündigung oft. Der Arbeitgeber muss den Umfang der Nutzung substantiiert darlegen; bloße Verdachtsmomente oder unzulässige Überwachungsmethoden genügen nicht.

Spannungen in der Rechtsprechung

Einerseits sagt das BAG, dass bei fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung private Nutzung grundsätzlich nicht erlaubt ist. Andererseits verweist die ältere Linie darauf, dass bei fehlender Regelung teils von einer Duldung in angemessenem Umfang ausgegangen werden konnte.

Ebenso ist die Abmahnungsfrage offen für Einzelfallabwägungen: Exzessive Nutzung kann eine Kündigung ohne Abmahnung tragen, in anderen Konstellationen bleibt die Abmahnung das mildere Mittel. Entscheidend ist die konkrete Ausgestaltung der Nutzung und der betrieblichen Regeln.

Für Arbeitnehmer

Wer eine Kündigung wegen angeblicher Privatnutzung erhält, sollte prüfen lassen, ob der zeitliche Umfang substantiiert dargelegt ist, welche Nutzungsregeln galten und ob die Beweismittel datenschutzrechtlich verwertbar sind. Fehlt eine erforderliche Abmahnung, ist die Kündigung oft angreifbar. Wichtig bleibt in jedem Fall die Dreiwochenfrist.

Für Arbeitgeber

Arbeitgeber sollten Nutzungsregeln klar regeln, Verstöße dokumentieren und vor einer Kündigung prüfen, ob Abmahnung, Einschränkung des Zugangs oder eine andere mildere Maßnahme ausreicht. Kontrollen müssen verhältnismäßig sein; eine unzulässige Totalüberwachung gefährdet den Nachweis.

Als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin prüfe ich für Arbeitnehmer, ob eine Kündigung wegen privater Internetnutzung wirksam ist und welche Erfolgsaussichten eine Kündigungsschutzklage hat. Arbeitgeber berate ich bei Nutzungsregeln, der Sachverhaltsaufklärung, der Betriebsratsanhörung und der Frage, ob Abmahnung oder Kündigung das richtige Mittel ist.

Persönliche Besprechungen sind nach Vereinbarung in meiner Kanzlei in der Storkower Straße 139 b, 10407 Berlin, im Bezirk Prenzlauer Berg möglich. Von dort aus ist die Kanzlei auch aus Pankow, Friedrichshain, Lichtenberg, Hohenschönhausen, Weißensee und Berlin-Mitte gut erreichbar. Einen Überblick über meine regionale Tätigkeit gibt die Seite Arbeitsrecht in Berlin.