Kündigung wegen fehlender Arbeitserlaubnis

Kann der Arbeitgeber kündigen, wenn die Arbeitserlaubnis fehlt? Grundsätzlich ist dies möglich. Eine fehlende Arbeitserlaubnis führt aber nicht automatisch zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber muss kündigen und die Voraussetzungen der Kündigung einhalten.

Wichtig ist die Situation bei Zugang der Kündigung. Darf der Arbeitnehmer tatsächlich nicht beschäftigt werden? Fehlt nur ein Dokument? Oder läuft bereits ein Verlängerungsverfahren, sodass der bisherige Aufenthaltstitel fortgilt? Diese Fragen werden in der Praxis häufig vorschnell miteinander vermischt.

Die fehlende Arbeitserlaubnis kann eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen. Dies setzt in der Regel voraus, dass das Beschäftigungshindernis nicht nur für kurze Zeit besteht. Verweigert der Arbeitnehmer dagegen notwendige Nachweise oder jede Mitwirkung, kann auch eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen.

Weitere Fälle finden sich in meiner Übersicht zu den Kündigungsgründen.

Dreiwochenfrist nach der Kündigung

Wer eine schriftliche Kündigung erhalten hat, muss grundsätzlich innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben. Die Frist läuft auch dann, wenn die Ausländerbehörde noch über einen Antrag entscheidet oder eine Fiktionsbescheinigung später ausgestellt wird.

Der Begriff „Arbeitserlaubnis“ wird im Alltag recht weit verwendet. Gemeint ist die Berechtigung, in Deutschland eine bestimmte Beschäftigung auszuüben. Diese Berechtigung kann sich aus dem Aufenthaltstitel, aus dem Gesetz oder aus einer behördlichen Erlaubnis ergeben.

Der Arbeitgeber darf einen ausländischen Arbeitnehmer nur beschäftigen, wenn die Beschäftigung erlaubt ist. Nach § 4a AufenthG muss er dies prüfen und den entsprechenden Nachweis für die Dauer der Beschäftigung aufbewahren.

Erlaubnis oder Dokument?

Man muss zwischen der rechtlichen Erlaubnis und dem Dokument unterscheiden, das diese Erlaubnis nachweist. Dies ist nicht immer dasselbe. Ein abgelaufener Aufenthaltstitel ist zwar ein Warnsignal. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass der Arbeitnehmer ab diesem Tag nicht mehr arbeiten darf.

Ein häufiges Beispiel ist der rechtzeitig gestellte Verlängerungsantrag. Beantragt der Arbeitnehmer vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung, gilt der bisherige Titel nach § 81 Abs. 4 AufenthG grundsätzlich bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde fort. Dies kann auch die bisherige Beschäftigungsbefugnis erfassen.

Die Fiktionsbescheinigung macht diese Wirkung für den Arbeitgeber nachweisbar. Fehlt die Bescheinigung, kann der Nachweis schwierig sein. Die rechtliche Wirkung des rechtzeitig gestellten Antrags hängt aber nicht allein davon ab, ob die Behörde das Papier bereits ausgestellt hat.

Beschränkte Beschäftigung

Nicht jeder Aufenthaltstitel erlaubt jede Arbeit. Die Beschäftigung kann etwa auf eine bestimmte Tätigkeit oder einen bestimmten Arbeitgeber beschränkt sein. Von daher ist immer der konkrete Inhalt des Aufenthaltstitels zu prüfen.

Ein Wechsel des Arbeitsplatzes kann deshalb erlaubt sein, einer besonderen Zustimmung bedürfen oder ausgeschlossen sein. Für eine Kündigung reicht die allgemeine Feststellung, der Arbeitnehmer habe „keine Arbeitserlaubnis“, nicht aus. Es muss geklärt werden, welche Tätigkeit tatsächlich verboten ist.

Fehlt die notwendige Beschäftigungsbefugnis, kann der Arbeitnehmer seine Arbeit aus rechtlichen Gründen nicht leisten. Dies ist grundsätzlich ein personenbedingter Kündigungsgrund. Der Arbeitnehmer kann das Hindernis dann nicht ohne Weiteres durch sein Verhalten beseitigen.

Die fehlende Arbeitserlaubnis allein genügt aber nicht. Es kommt darauf an, ob das Hindernis voraussichtlich länger bestehen wird und welche Folgen dies für den Betrieb hat.

Prognose bei Kündigung

Entscheidend ist die Prognose beim Zugang der Kündigung. Ist die Erlaubnis endgültig versagt worden und ist eine Änderung nicht absehbar, spricht vieles für ein länger andauerndes Beschäftigungshindernis. Läuft dagegen ein aussichtsreiches Verlängerungsverfahren, kann die Lage anders sein.

Der Arbeitgeber muss also fragen: Wann ist mit einer Entscheidung der Behörde zu rechnen? Welche Unterlagen fehlen noch? Ist die bisherige Erlaubnis möglicherweise bereits kraft Gesetzes verlängert? Ein bloßer Hinweis auf ein abgelaufenes Dokument ersetzt diese Prüfung nicht.

Dauer des Hindernisses

Oft ist die Dauer der fehlenden Einsatzmöglichkeit der entscheidende Punkt. Einen sehr kurzen Zeitraum muss der Arbeitgeber eher überbrücken. Ist dagegen für längere Zeit überhaupt nicht absehbar, wann der Arbeitnehmer wieder eingesetzt werden darf, kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sein.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass während eines echten Beschäftigungsverbots häufig auch kein Lohn gezahlt werden muss. Allein der vorübergehende Ausfall von Arbeit und Vergütung führt deshalb noch nicht automatisch dazu, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden darf.

Andere Beschäftigung

Vor der Kündigung ist grundsätzlich zu prüfen, ob der Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Dies spielt vor allem dann eine Rolle, wenn nur die bisherige Tätigkeit nicht erlaubt ist, eine andere Beschäftigung aber zulässig wäre.

Der Arbeitgeber muss keinen neuen Arbeitsplatz schaffen. Eine tatsächlich vorhandene und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit darf er aber nicht einfach übergehen.

In der Praxis fehlt häufig nicht die Beschäftigungsbefugnis selbst, sondern die Fiktionsbescheinigung als Nachweis. Der Arbeitgeber befindet sich dann in einer schwierigen Lage. Er muss prüfen, ob er den Arbeitnehmer beschäftigen darf, kann dies aber ohne Unterlagen möglicherweise nicht zuverlässig feststellen.

Der Arbeitnehmer sollte den Verlängerungsantrag rechtzeitig stellen, den Eingang dokumentieren und den Arbeitgeber über den Stand informieren. Der Arbeitgeber sollte konkret mitteilen, welchen Nachweis er benötigt und bis wann dieser vorgelegt werden soll.

Verweigerte Mitwirkung

Reagiert der Arbeitnehmer nicht oder weigert er sich, erforderliche Unterlagen zu beschaffen, geht es nicht mehr nur um einen persönlichen Eignungsmangel. Dann kann eine Verletzung arbeitsvertraglicher Mitwirkungspflichten vorliegen. Dies kann eine verhaltensbedingte Kündigung begründen.

Das LAG Rheinland-Pfalz hatte einen solchen Fall zu entscheiden. Die Arbeitnehmerin legte die benötigte Fiktionsbescheinigung nicht vor und erklärte nach den Feststellungen des Gerichts, dass sie sich auch nicht weiter darum bemühen werde. Das Gericht hielt die ordentliche Kündigung im konkreten Fall für wirksam.

Ist eine Abmahnung nötig?

Bei einem steuerbaren Verhalten ist grundsätzlich vor der Kündigung abzumahnen. Der Arbeitnehmer muss erkennen können, was von ihm verlangt wird und dass bei einer weiteren Pflichtverletzung der Arbeitsplatz gefährdet ist.

Eine Abmahnung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn der Arbeitnehmer die notwendige Mitwirkung ernsthaft und endgültig verweigert. Dies ist aber keine allgemeine Regel für verspätete Unterlagen. Es kommt auf die Aufforderungen des Arbeitgebers, die Reaktion des Arbeitnehmers und die sonstigen Umstände an.

Neuere Entscheidungen unmittelbar zur ausländerrechtlichen Arbeitserlaubnis sind selten. Daneben gibt es Urteile zum Verlust anderer öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse. Diese Fälle sind nicht identisch, zeigen aber, wie die Arbeitsgerichte Prognose, Beschäftigungshindernis und Weiterbeschäftigung prüfen.

Die Entscheidungen machen eine klare Unterscheidung erforderlich. Besteht objektiv keine Beschäftigungsmöglichkeit, geht es in erster Linie um eine personenbedingte Kündigung. Verweigert der Arbeitnehmer dagegen einen möglichen und erforderlichen Nachweis, kann sein Verhalten der Kündigungsgrund sein.

Bei einem echten gesetzlichen oder behördlichen Beschäftigungsverbot darf der Arbeitnehmer die vereinbarte Arbeit nicht leisten. In diesem Fall fehlt grundsätzlich die rechtliche Leistungsfähigkeit im Sinne von § 297 BGB. Der Arbeitgeber gerät dann in der Regel nicht in Annahmeverzug und muss für diesen Zeitraum keinen Lohn zahlen.

Anders kann es sein, wenn die Beschäftigung erlaubt ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich aus eigener Vorsicht nicht einsetzt. Ein selbst gesetztes Hindernis beseitigt die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht automatisch.

Von daher sind zwei Fragen getrennt zu prüfen: Besteht ein Lohnanspruch für die Zeit der Nichtbeschäftigung? Und durfte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen? Auch wenn vorübergehend kein Lohn geschuldet ist, kann die Kündigung wegen einer günstigen Prognose oder einer möglichen anderweitigen Beschäftigung unwirksam sein.

Als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin prüfe ich, ob tatsächlich ein Beschäftigungsverbot bestand oder nur der Nachweis fehlte. Ich prüfe außerdem, ob ein Verlängerungsantrag rechtzeitig gestellt wurde, ob die Prognose des Arbeitgebers nachvollziehbar ist und ob eine andere Beschäftigung möglich gewesen wäre.

Arbeitgeber berate ich bei der Prüfung der Beschäftigungsbefugnis, bei der Anforderung notwendiger Unterlagen und vor dem Ausspruch einer Kündigung.

Persönliche Besprechungen sind nach Vereinbarung in meiner Kanzlei in der Storkower Straße 139 b, 10407 Berlin möglich. Sie ist aus Prenzlauer Berg, Pankow, Friedrichshain, Lichtenberg, Hohenschönhausen, Weißensee und Berlin-Mitte gut erreichbar.